Tröst mü yoksa vakıf mı kurulacağı sorusu, servet yapılandırmasında verilen en belirleyici ve aynı zamanda en sık yanlış anlaşılan kararlardan biridir. Her iki araç da görünüşte benzer amaçlara hizmet eder: varlıkları elde tutmak, serveti korumak, mirasın aktarımını kolaylaştırmak ve hayır amaçlı kullanımlara imkân tanımak. Oysa hukuki yapıları, işleyişleri ve pratik özellikleri birbirinden temelden farklıdır; bu farklar da her aracı farklı durumlara uygun kılar.
BAE'de her iki araç da DIFC ve ADGM mevzuatı kapsamında kurulabilir. Yanlış aracı ya da yanlış yetki alanını seçmek; gereksiz karmaşıklığa, sürekli devam eden maliyetlere ve en kritik anda işlevini yitiren bir yapıya yol açar.
Tröst: Bir Tüzel Kişilik Değil, Bir İlişki
Tröst, özünde bir ilişkidir. Bir kurucu, varlıklarını bir mütevelliye devreder; mütevelli de bu varlıkları, tröst senedinde belirlenen koşullara göre, senette tanımlanan lehdarların yararına elinde tutar ve yönetir. Tröstün kendisi ayrı bir tüzel kişiliğe sahip değildir: kendi adına varlık edinemez, sözleşme yapamaz, dava açamaz ve aleyhine dava açılamaz. Tüm işlemleri mütevelli yürütür, ancak mütevelli her zaman lehdarların çıkarına hareket etme yükümlülüğüyle bağlıdır.
Bu yapının birçok avantajı vardır. Gizlilik, tröstün doğasında bulunur: tröst senedi özel bir belgedir ve herhangi bir kamu siciline kaydedilmez. Mütevellinin takdir yetkisi sayesinde dağıtımlar esnek biçimde yapılabilir. Yasal mülkiyet ile nihai lehdar mülkiyetinin birbirinden ayrılması, varlıkları kurucunun kişisel alacaklılarına karşı korur. Ayrıca tröst, tüzel kişilik esaslı araçların getirdiği kurumsal yönetişim yükleri olmaksızın kuşaklar boyu sürecek şekilde yapılandırılabilir.
Dezavantajları da en az avantajları kadar belirgindir. Anglosakson hukukuna dayanan tröstler, medeni hukuk sistemine sahip ülkelerde her zaman tanınmaz; örneğin Rus, Türk ya da Alman bir müşteri, kendi ülkesinin tröstü ayrı bir hukuki yapı olarak kabul etmediğini görebilir. Mütevelli kişisel sorumluluk üstlenir; bu da bu rolü üstlenmeye istekli profesyonel mütevelli sayısını sınırlar. Ayrı bir tüzel kişiliğin bulunmaması ise tröstün üçüncü taraflarla doğrudan iş yapamaması anlamına gelir; her işlem mütevelli üzerinden yürür.
Vakıf: Hissedarı Olmayan Bir Tüzel Kişilik
Vakıf, ayrı bir tüzel kişiliktir; bir şirkete benzer, ancak hissedarı ya da üyesi yoktur. Bir kurucu tarafından kurulur, bir konsey tarafından yönetilir ve tüzüğünde belirtilen lehdarların ya da amaçların yararına faaliyet gösterir. Tröstten farklı olarak vakıf, kendi adına varlık edinebilir, sözleşme yapabilir, banka hesabı açabilir ve davalarda taraf olabilir.
Vakıflar; tröst kavramının yabancı kaldığı ya da hukuken tanınmadığı medeni hukuk ülkelerinden gelen müşteriler için özellikle uygundur. Ayrıca hayır ve hayırseverlik amaçları için, aracın bankalar ve karşı taraflarla bizzat sözleşme yaparak doğrudan iş yapması gereken durumlar için ve kamu siciline kaydın sakıncalı görülmediği yapılar için de oldukça elverişlidir.
Tröst görünmezdir, vakıf ise görünür. Tröst bir mütevelli aracılığıyla hareket eder, vakıf ise bizzat kendi adına. Bunlar yalnızca biçimsel ayrıntılar değildir; yapının uygulamada nasıl işleyeceğini doğrudan belirler.
DIFC ile ADGM Karşılaştırması
Her iki yetki alanı da olgunlaşmış yasal çerçeveler sunar. DIFC'nin Tröst Yasası (2018 tarihli 4 No.lu Yasa), giderek genişleyen bir içtihat birikimi ve uygulamaya yönelik rehberlikle iyice oturmuş durumdadır. ADGM'nin Vakıf Düzenlemeleri ise daha yenidir, ancak tanıdık medeni hukuk ilkeleri esas alınarak hazırlanmıştır ve BDT, Orta Doğu ile Avrupa pazarlarındaki müşterilerin ilgisini çekmiştir.
Uygulamada öne çıkan başlıca noktalar şunlardır: DIFC genellikle daha yüksek kuruluş ve yıllık ücretler içerir; ADGM ise SPV'ler ve holding yapıları için rekabetçi bir fiyatlandırma sunar. Tercihi, grubun diğer şirketlerinin hâlihazırda nerede tescilli olduğu ve müşterinin uyuşmazlık çözümü için hangi mahkeme sistemini yeğlediği gibi etkenler de belirleyebilir.
Hangi Aracın Ne Zaman Tercih Edileceği
Şu durumlarda tröst tercih edilmelidir: gizlilik birinci derecede önemliyse, lehdarlar ve kurucu Anglosakson hukukuna tabi ülkelerdense, yapı esas olarak varlık koruması ya da miras planlaması amacı taşıyorsa ve kurucu, resmi yönetişim yükümlülükleri üstlenmeden, bir dilek mektubu aracılığıyla gayriresmi bir etki sürdürmek istiyorsa.
Şu durumlarda ise vakıf tercih edilmelidir: müşteri medeni hukuk sistemine sahip bir ülkedense, aracın kendi adına varlık tutması ve sözleşme yapması gerekiyorsa, amaç hayır ya da hayırseverlik hedeflerini kapsıyorsa ya da kamu siciline kayıt ve şeffaflık sakıncalı görülmüyor, hatta isteniyorsa.
Lisanslı bir tröst ve kurumsal hizmet sağlayıcısı (TCSP) olan Polaris, DIFC mevzuatı kapsamında profesyonel mütevelli olarak hareket etme yetkisine sahiptir ve hem DIFC hem de ADGM'de vakıf yapıları konusunda danışmanlık sunar. Yapılandırma hedeflerinizi gizlilik içinde görüşmek için info@polaris.ae adresinden bizimle iletişime geçebilirsiniz.