השאלה אם להשתמש בנאמנות או בקרן (foundation) היא אחת ההחלטות בעלות ההשלכות הכבדות ביותר בתכנון הון, וגם אחת המובנות לא נכון בתדירות הגבוהה ביותר. שני הכלים משרתים לכאורה מטרות דומות: החזקת נכסים, הגנה על ההון, סיוע בהורשה ומתן אפשרות למימוש יעדים פילנתרופיים. אולם הם נבדלים זה מזה בהיבטים משפטיים, מבניים ומעשיים יסודיים, ההופכים כל אחד מהם למתאים לנסיבות שונות.
באיחוד האמירויות, שני הכלים זמינים לפי חוקי DIFC וADGM. בחירת הכלי הלא נכון, או תחום השיפוט הלא נכון, יוצרת מורכבות מיותרת, עלות שוטפת וסיכון למבנה שייכשל דווקא ברגע הקריטי.
הנאמנות: יחסים, לא ישות
נאמנות היא ביסודה מערכת יחסים. יוצר הנאמנות מעביר נכסים לנאמן, המחזיק ומנהל אותם לטובת נהנים מוגדרים בהתאם לתנאי שטר הנאמנות. לנאמנות עצמה אין אישיות משפטית נפרדת: היא אינה יכולה להחזיק נכסים בשמה, להתקשר בחוזים או לתבוע ולהיתבע. הנאמן הוא הפועל בכל העניינים, אך הוא כפוף לחובות נאמנותיות לפעול לטובת הנהנים.
מבנה זה מציע כמה יתרונות. הסודיות מובנית בו מעצם טבעו, שכן שטר הנאמנות הוא מסמך פרטי שאינו רשום בשום מרשם ציבורי. גמישות בחלוקה אפשרית באמצעות שיקול דעתו של הנאמן. ההפרדה בין הבעלות המשפטית לבעלות שביושר מספקת הגנה על הנכסים מפני נושיו האישיים של יוצר הנאמנות. ואת הנאמנות ניתן לבנות כך שתשתרע על פני דורות, ללא נטל הממשל התאגידי הנלווה לכלים המבוססים על ישות. בעל הזכות שביושר נהנה מכך באופן ישיר.
החסרונות ספציפיים לא פחות. נאמנויות מן המשפט המקובל אינן מוכרות באופן אוניברסלי בתחומי שיפוט של המשפט הקונטיננטלי, ולקוח רוסי, טורקי או גרמני עלול לגלות שמדינת מוצאו אינה מכירה בנאמנות כהסדר משפטי נפרד. הנאמן נושא באחריות אישית, דבר המצמצם את מאגר הנאמנים המקצועיים המוכנים לתפקיד. ומאחר שאין לנאמנות אישיות משפטית נפרדת, היא אינה יכולה לפעול מול צדדים שלישיים באופן ישיר, והכול עובר דרך הנאמן.
הקרן: ישות ללא בעלי מניות
קרן היא ישות משפטית נפרדת, בדומה לחברה, אך ללא בעלי מניות או חברים. היא מוקמת בידי מייסד, מנוהלת בידי מועצה ופועלת לפי מסמך ההקמה שלה לטובת נהנים או מטרות שהוגדרו. שלא כמו נאמנות, קרן יכולה להחזיק נכסים בשמה, להתקשר בחוזים, לנהל חשבונות בנק ולהיות צד בהליך משפטי.
קרנות מתאימות במיוחד ללקוחות מתחומי שיפוט של המשפט הקונטיננטלי, שבהם מושג הנאמנות זר או אינו מוכר. הן מתאימות גם למטרות צדקה ופילנתרופיה, למצבים שבהם הכלי צריך לפעול ישירות מול בנקים וצדדים נגדיים כישות מתקשרת, ולמבנים שבהם רישום ציבורי מקובל.
הנאמנות בלתי נראית, ואילו הקרן גלויה. הנאמנות פועלת באמצעות נאמן, ואילו הקרן פועלת בעצמה. אין אלה הבדלי סגנון, אלא הם הקובעים כיצד המבנה מתפקד הלכה למעשה.
DIFC לעומת ADGM
שני תחומי השיפוט מציעים מסגרות חקיקה בשלות. חוק הנאמנות של DIFC (חוק מס' 4 משנת 2018) מבוסס היטב, ומלווה אותו גוף הולך וגדל של פרשנות שיפוטית והנחיות מקצועיות. תקנות הקרנות של ADGM חדשות יותר, אך נוסחו על פי עקרונות מוכרים של המשפט הקונטיננטלי, והן עוררו עניין בקרב לקוחות בשווקי חבר העמים, המזרח התיכון ואירופה.
בין השיקולים המעשיים: DIFC גובה בדרך כלל אגרות רישום ואגרות שנתיות גבוהות יותר; ADGM מציעה תמחור תחרותי לחברות ייעודיות (SPV) ולמבני החזקה; הבחירה עשויה להיות מושפעת מן המקום שבו כבר רשומות ישויות אחרות בקבוצה, ומבחירת מערכת בתי המשפט המועדפת על הלקוח ליישוב סכסוכים.
מתי להשתמש בכל אחד
השתמשו בנאמנות כאשר: הסודיות היא בעלת חשיבות עליונה, הנהנים ויוצר הנאמנות באים מתחומי שיפוט של המשפט המקובל, המבנה נועד בעיקר להגנה על נכסים או לתכנון הורשה, ויוצר הנאמנות מבקש לשמור על השפעה בלתי פורמלית באמצעות מכתב משאלות, ללא חובות ממשל פורמליות.
השתמשו בקרן כאשר: הלקוח בא מתחום שיפוט של המשפט הקונטיננטלי, הכלי צריך להחזיק נכסים ולהתקשר בחוזים בשמו, המטרה כוללת יעדי צדקה או פילנתרופיה, או שרישום ציבורי ושקיפות מקובלים או אף רצויים.
בהיותה ספק שירותי נאמנות ותאגידים (TCSP) מורשה, Polaris מוסמכת לשמש נאמן מקצועי לפי דין DIFC, ומייעצת בנושא מבני קרנות הן בDIFC והן ב-ADGM. צרו עמנו קשר בכתובת info@polaris.ae לשיחה חסויה על יעדי המבנה שלכם.