Decidir si conviene un trust o una fundación es una de las opciones más importantes, y peor entendidas, de la estructuración patrimonial. En apariencia, ambas figuras cumplen finalidades parecidas: la tenencia de activos, la protección del patrimonio, la organización de la sucesión y la posibilidad de perseguir fines benéficos. Sin embargo, difieren en aspectos jurídicos, estructurales y prácticos esenciales, y por eso cada una resulta idónea para circunstancias distintas.
En los EAU, ambas figuras están disponibles al amparo de la legislación del DIFC y del ADGM. Elegir la figura equivocada, o la jurisdicción equivocada, acarrea una complejidad innecesaria, costes recurrentes y el riesgo de que la estructura falle justo cuando más importa.
El trust: una relación, no una entidad
Un trust es, en esencia, una relación jurídica. Un constituyente (settlor) transfiere activos a un fiduciario (trustee), que los mantiene y los gestiona en beneficio de unos beneficiarios determinados conforme a las cláusulas de una escritura de trust. El trust en sí carece de personalidad jurídica propia: no puede poseer activos a su nombre, ni celebrar contratos, ni demandar o ser demandado. El fiduciario actúa en todos los asuntos, pero queda sujeto al deber fiduciario de actuar en interés de los beneficiarios.
Esta estructura ofrece varias ventajas. La confidencialidad le es inherente: la escritura de trust es un documento privado, que no se inscribe en ningún registro público. Las facultades discrecionales del fiduciario permiten una distribución flexible. La separación entre la titularidad jurídica y la titularidad real protege los activos frente a los acreedores personales del constituyente. Además, el trust puede estructurarse para abarcar varias generaciones sin las cargas de gobierno corporativo propias de las figuras con personalidad jurídica.
Los inconvenientes son igual de concretos. Los trusts de common law no se reconocen de forma universal en las jurisdicciones de derecho civil: un cliente ruso, turco o alemán puede descubrir que su país de origen no reconoce el trust como figura jurídica diferenciada. El fiduciario asume una responsabilidad personal, lo que reduce el número de fiduciarios profesionales dispuestos a aceptar el cargo. Y, al carecer de personalidad jurídica propia, el trust no puede relacionarse directamente con terceros: todo se canaliza a través del fiduciario.
La fundación: una entidad sin accionistas
Una fundación es una entidad jurídica independiente, parecida a una empresa pero sin accionistas ni socios. La constituye un fundador, la gobierna un consejo y opera conforme a su carta fundacional en beneficio de los beneficiarios o de los fines declarados. A diferencia del trust, la fundación puede poseer activos a su nombre, celebrar contratos, mantener cuentas bancarias y comparecer como parte en procedimientos judiciales.
La fundación resulta especialmente adecuada para clientes procedentes de jurisdicciones de derecho civil, donde la figura del trust es desconocida o no se reconoce. También encaja bien con fines benéficos o filantrópicos, con situaciones en las que la estructura debe relacionarse directamente con bancos y contrapartes como entidad contratante, y con estructuras en las que la inscripción pública resulta aceptable.
El trust es invisible; la fundación, visible. El trust opera a través de un fiduciario; la fundación, por sí misma. No son diferencias de estilo: determinan cómo funciona la estructura en la práctica.
DIFC frente a ADGM
Ambas jurisdicciones cuentan con marcos legislativos consolidados. La Ley de Trusts del DIFC (Ley n.º 4 de 2018) está bien asentada, con un cuerpo creciente de interpretación judicial y de criterios profesionales. Las Normas sobre Fundaciones del ADGM son más recientes, pero se han redactado sobre principios de derecho civil conocidos y han atraído el interés de clientes de los mercados de la CEI, Oriente Medio y Europa.
Entre los factores prácticos cabe destacar varios. El DIFC suele conllevar tasas de inscripción y anuales más altas. El ADGM ofrece precios competitivos para los SPV y las estructuras de tenencia. Y la elección puede depender del lugar donde ya estén inscritas otras entidades del grupo, así como del sistema judicial que el cliente prefiera para resolver eventuales controversias.
Cuándo utilizar cada uno
Conviene optar por un trust cuando la confidencialidad sea prioritaria, cuando los beneficiarios y el constituyente procedan de jurisdicciones de common law, cuando la estructura persiga ante todo la protección de activos o la planificación de la sucesión, y cuando el constituyente desee conservar una influencia informal mediante una carta de deseos, sin asumir obligaciones formales de gobierno.
Conviene optar por una fundación cuando el cliente proceda de una jurisdicción de derecho civil, cuando la estructura necesite poseer activos y contratar a su propio nombre, cuando la finalidad incluya objetivos benéficos o filantrópicos, o cuando la inscripción pública y la transparencia resulten aceptables o, incluso, deseables.
Como TCSP autorizado, Polaris puede actuar como fiduciario profesional al amparo de la legislación del DIFC y asesora sobre estructuras de fundaciones tanto en el DIFC como en el ADGM. Escríbanos a info@polaris.ae para mantener una conversación confidencial sobre sus objetivos de estructuración.