La substance économique n'est pas une notion réglementaire abstraite. C'est le critère qui détermine si la présence d'une entité aux Émirats arabes unis est réelle ou de pure forme, et les conséquences d'un échec à ce critère sont passées du théorique au tout à fait concret. Le défaut de conformité peut entraîner des sanctions allant jusqu'à 400 000 AED. Un manquement répété peut aboutir au retrait de l'agrément. Enfin, parce que les informations sont échangées avec les administrations fiscales étrangères, une insuffisance de substance aux Émirats peut déclencher en même temps un examen dans d'autres juridictions.
Ce qu'exige la réglementation
Les Economic Substance Regulations (ESR) des Émirats arabes unis, introduites pour la première fois en 2019 puis actualisées, imposent aux entités émiriennes exerçant des « activités pertinentes » de démontrer une substance économique suffisante sur le territoire. Ce dispositif met en œuvre le cadre BEPS de l'OCDE et traduit l'engagement pris par les Émirats envers l'Union européenne et l'OCDE en matière de transparence fiscale.
Les activités pertinentes sont définies de façon précise : activités bancaires, assurance, gestion de fonds d'investissement, crédit-bail, sièges sociaux, transport maritime, sociétés holding, propriété intellectuelle, ainsi que les activités de distribution et de centre de services. Dès lors qu'une entité tire des revenus de l'une de ces activités, elle entre dans le champ des ESR, qu'il s'agisse d'une société de mainland, de zone franche ou offshore.
Un critère en trois volets
Les entités qui exercent des activités pertinentes doivent satisfaire à trois conditions. Premièrement, l'entité doit être dirigée et gérée depuis les Émirats arabes unis : les conseils d'administration doivent se tenir sur le territoire, les décisions stratégiques doivent être prises par des administrateurs présents aux Émirats, et les procès-verbaux doivent être dûment consignés. Deuxièmement, les principales activités génératrices de revenus doivent être exercées aux Émirats : les activités précises qui produisent directement les revenus de l'entité doivent se dérouler dans le pays. Troisièmement, l'entité doit disposer d'effectifs, de dépenses et d'actifs corporels en rapport avec son niveau d'activité.
Les sociétés holding pures, c'est-à-dire celles qui se bornent à détenir des participations et ne perçoivent que des dividendes et des plus-values, sont soumises à un critère allégé : elles doivent respecter leurs obligations déclaratives et disposer d'effectifs et de locaux suffisants pour détenir et gérer leurs participations. Ce seuil plus bas exige néanmoins une substance réelle. Une SPV dormante, sans salariés et domiciliée à une adresse de bureau virtuel, ne satisfera pas au critère.
Le critère ESR ne se résume pas à un décompte d'effectifs. Il apprécie si une activité économique réelle se déroule aux Émirats arabes unis : si les décisions de gestion y sont prises, si les revenus y sont générés et si les moyens mis en œuvre sont proportionnés aux revenus déclarés.
Obligations déclaratives et sanctions
Tous les titulaires d'agrément doivent déposer chaque année une notification ESR dans les six mois suivant la clôture de l'exercice, en indiquant s'ils ont exercé ou non des activités pertinentes. Les entités qui ont exercé de telles activités doivent en outre déposer un rapport ESR dans un délai de douze mois, comportant des informations détaillées sur leurs activités, leurs revenus, leurs effectifs, leurs dépenses et leurs actifs.
Le dépôt tardif est sanctionné par une amende de 10 000 à 50 000 AED pour la notification, et pouvant atteindre 400 000 AED pour le rapport. Le fait de ne pas satisfaire au critère de substance après le dépôt peut entraîner des sanctions supplémentaires et, surtout, l'échange spontané d'informations sur l'entité avec les administrations fiscales étrangères, en application des accords internationaux conclus par les Émirats.
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