Choisir entre une fiducie (trust) et une fondation est l'une des décisions les plus lourdes de conséquences en matière de structuration patrimoniale. C'est aussi l'une des plus mal comprises. Les deux véhicules répondent en apparence à des besoins similaires : détenir des actifs, protéger un patrimoine, faciliter la transmission et servir des objectifs caritatifs. Mais ils diffèrent par des aspects juridiques, structurels et pratiques fondamentaux, qui rendent chacun adapté à des situations distinctes.
Aux Émirats arabes unis, les deux véhicules existent sous le droit du DIFC et de l'ADGM. Retenir le mauvais véhicule, ou la mauvaise juridiction, engendre une complexité inutile, des coûts récurrents et le risque d'une structure qui cède au moment où l'on en a le plus besoin.
La fiducie : une relation, et non une entité
La fiducie est avant tout une relation. Un constituant (settlor) transfère des actifs à un fiduciaire (trustee), qui les détient et les gère au profit de bénéficiaires déterminés, selon les termes d'un acte de fiducie. La fiducie elle-même n'a pas de personnalité juridique propre : elle ne peut ni détenir des actifs en son nom, ni conclure de contrats, ni agir ou être attraite en justice. Le fiduciaire intervient en toutes choses, mais il est tenu par des devoirs fiduciaires d'agir dans l'intérêt des bénéficiaires.
Cette structure présente plusieurs avantages. La confidentialité est inhérente : l'acte de fiducie est un document privé, qui ne figure dans aucun registre public. La souplesse dans la distribution est possible grâce aux pouvoirs discrétionnaires du fiduciaire. La séparation entre la propriété juridique et celle du bénéficiaire effectif assure une protection des actifs contre les créanciers personnels du constituant. Enfin, la fiducie peut être conçue pour traverser les générations, sans les contraintes de gouvernance qui pèsent sur les véhicules dotés de la personnalité juridique.
Les inconvénients sont tout aussi précis. Les fiducies de common law ne sont pas universellement reconnues dans les juridictions de droit civil : un client russe, turc ou allemand peut constater que son pays d'origine ne reconnaît pas la fiducie comme un dispositif juridique distinct. Le fiduciaire engage sa responsabilité personnelle, ce qui restreint le vivier de fiduciaires professionnels disposés à intervenir. Enfin, l'absence de personnalité juridique propre signifie que la fiducie ne peut traiter directement avec des tiers : tout passe par le fiduciaire.
La fondation : une entité sans actionnaires
La fondation est une entité juridique distincte, comparable à une société, mais sans actionnaires ni membres. Elle est créée par un fondateur, administrée par un conseil et fonctionne selon sa charte, au profit de bénéficiaires ou d'objectifs déterminés. Contrairement à la fiducie, la fondation peut détenir des actifs en son nom, conclure des contrats, ouvrir des comptes bancaires et être partie à un litige.
Les fondations conviennent particulièrement aux clients issus de juridictions de droit civil, où la notion de fiducie est méconnue ou non reconnue. Elles se prêtent aussi bien aux objectifs caritatifs ou philanthropiques, aux situations où le véhicule doit traiter directement avec les banques et les contreparties en tant qu'entité contractante, et aux structures où une inscription publique est acceptable.
La fiducie est invisible ; la fondation est visible. La fiducie agit par l'intermédiaire d'un fiduciaire ; la fondation agit par elle-même. Ce ne sont pas là des différences de forme : elles déterminent le fonctionnement concret de la structure.
DIFC ou ADGM
Les deux juridictions offrent des cadres législatifs aboutis. La loi sur les fiducies du DIFC (loi n° 4 de 2018) est solidement établie, enrichie d'une jurisprudence et de pratiques professionnelles en plein essor. La réglementation des fondations de l'ADGM est plus récente, mais elle s'appuie sur des principes familiers du droit civil et suscite l'intérêt de clients des marchés de la CEI, du Moyen-Orient et d'Europe.
Sur le plan pratique, plusieurs éléments entrent en ligne de compte. Le DIFC applique en général des frais d'inscription et des frais annuels plus élevés, tandis que l'ADGM propose une tarification compétitive pour les SPV et les structures de détention. Le choix peut aussi dépendre du lieu où les autres entités du groupe sont déjà immatriculées, ainsi que du système judiciaire que le client privilégie pour le règlement des litiges.
Dans quels cas choisir l'un ou l'autre
Optez pour une fiducie lorsque la confidentialité est essentielle, lorsque les bénéficiaires et le constituant relèvent de juridictions de common law, lorsque la structure vise avant tout la protection des actifs ou la planification successorale, et lorsque le constituant souhaite conserver une influence informelle, par le biais d'une lettre de souhaits, sans obligation formelle de gouvernance.
Optez pour une fondation lorsque le client relève d'une juridiction de droit civil, lorsque le véhicule doit détenir des actifs et contracter en son nom propre, lorsque la finalité comprend des objectifs caritatifs ou philanthropiques, ou lorsqu'une inscription publique et la transparence sont acceptables, voire souhaitables.
En sa qualité de prestataire de services aux sociétés et fiducies (TCSP) agréé, Polaris est habilité à agir comme fiduciaire professionnel sous le droit du DIFC et conseille sur les structures de fondation au sein du DIFC comme de l'ADGM. Écrivez-nous à info@polaris.ae pour un échange confidentiel sur vos objectifs de structuration.